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France : l’ordre public de nos jours

À l’heure d’une réforme imminente du droit des obligations, il apparaît important de faire le point sur l’une de ses notions pivots : l’ordre public.

Malgré un phénomène récent de multiplication des dispositions d’ordre public, l’essence même de cette notion reste difficile à déterminer. Selon la définition la plus communément admise : « l’ordre public c’est le bon fonctionnement des institutions indispensables à la collectivité ». Il a été assimilé à un impératif nécessaire, prescrit par une autorité supérieure. Sa justification reposerait sur l’idée d’une suprématie de la société et de l’intérêt général sur l’individu et ses intérêts particuliers. L’ordre public serait ainsi l’instrument de droit permettant de protéger l’intérêt général. Selon une doctrine plus moderne, la notion d’ordre public se confondrait simplement avec l’ensemble des dispositions impératives existantes, quel que soit leur but poursuivi. L’article 6 du Code civil, selon lequel « On ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs », mais aussi les notions d’objet et de cause illicites (articles 1128, 1131 et 1133 du Code civil) apportent quant à eux une définition négative de l’ordre public, perçu comme une restriction à la liberté contractuelle.

La pluralité des sources à propos de l’ordre public concourt à l’incertitude régnant autour de sa détermination. Classiquement, c’est au législateur qu’il revient d’émettre des lois d’ordre public, édictées comme telles ou prescrites à peine de nullité de toute convention contraire, ou encore prohibant un contrat ou une clause. Mais en l’absence de précision par la loi, ce sont les juges nationaux qui désignent, sous le contrôle de la Cour de cassation, les textes ou principes qu’ils considèrent indispensables, constitutifs de l’ordre public virtuel. Ainsi la Cour de cassation a-t-elle jugé que des prêts conclus pour financer des pénalités en cas de dépassement des quotas de production laitière étaient nuls pour cause illicite, en ce qu’ils visaient à contourner la réglementation européenne. La Cour européenne des droits de l’homme intervient également dans la création de l’ordre public virtuel à travers son contrôle, à la lumière des principes de la Convention européenne des droits de l’homme, des interprétations jurisprudentielles nationales. La Cour de justice des Communautés européennes, en interprétant les règles émanant du droit communautaire, œuvre quant à elle à la constitution d’un ordre public communautaire, en se référant aux principes généraux du droit, à la Convention européenne des droits de l’homme et à la Charte des droits fondamentaux.

Ainsi, la notion de l’ordre public se caractérise-t-elle par sa complexité et sa diversité, mais aussi par sa variabilité en tant que reflet des mutations sociales et idéologiques de la société.

L’ordre public tend à reculer dans les domaines qui lui étaient traditionnellement rattachés : la famille, les bonnes mœurs, les institutions. En témoigne l’arrêt d’Assemblée plénière ayant jugé que la libéralité faite à une concubine adultère n’est pas illicite. Dans le prolongement de cette jurisprudence, un contrat de courtage matrimonial par un homme marié a été validé. L’ordre public classique s’intéressant à la personne s’est quant à lui développé à travers les lois bioéthiques et la référence croissante au principe de dignité humaine. La Cour de cassation a récemment illustré sa rigueur dans ce domaine en refusant de transcrire à l’état civil français l’acte de naissance d’un enfant né à l’étranger, suite à une convention de gestation pour autrui, contraire au principe d’ordre public d’indisponibilité du corps humain. Le Conseil d’État a fait preuve de plus de flexibilité en admettant la délivrance de certificats de nationalité, démontrant ainsi l’importance du rôle du juge dans l’interprétation de l’ordre public.

Mais l’évolution la plus marquante réside sans doute dans le déplacement du curseur en faveur d’un ordre public économique et social, érigé en vue de défendre la partie la plus faible. L’ordre public économique de direction s’est ainsi focalisé sur les abus constitutifs de pratiques restrictives de concurrence, comme la soumission d’un « partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations de parties », et l’article L.442-6 du Code de commerce qui les interdit, et qui a connu un véritable succès au regard du grand nombre de contentieux et de sanctions prononcées. L’ordre public économique de protection quant à lui ne cesse de s’étendre afin d’encadrer au mieux la puissance économique de la partie forte. Il a commandé la mise en place de nombreuses règles impératives visant à équilibrer les contrats, comme en droit des baux commerciaux ou en droit de la consommation. La loi Hamon du 17 mars 2014 illustre ce mouvement de renforcement de l’ordre public économique de protection, notamment par l’obligation faite au juge de relever d’office le caractère abusif d’une clause ou l’émergence de nouvelles règles impératives comme l’obligation pré-contractuelle d’information. L’instauration d’une action de groupe en faveur des associations de consommateurs et la création d’amendes administratives ne manqueront pas de participer à cette tendance juridique actuelle vers plus de protection sociale.

Ozan Akyürek

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