Chroniques, Le choix de la rédaction

Le secret des affaires

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Conséquence néfaste de la mondialisation, les entreprises se trouvent aujourd’hui confrontées à une compétition sans précédent, à l’origine d’une guerre économique dont l’une des armes clés consiste dans la captation illicite d’informations à caractère économique. Cet espionnage industriel fragilise les entreprises en s’attaquant à ce qui constitue un de leurs principaux actifs. Il conduit à affaiblir leur capacité d’innovation et à nuire à leur position concurrentielle. Pour répondre à ce fléau et protéger le secret des affaires, la proposition de loi n°2139 du 16 juillet 2004, inspirée par l’article 39 du traité ADPIC et par la proposition de directive du 28 novembre 2013, avait été intégrée au projet de loi pour la croissance et l’activité (loi Macron) et adoptée en commission. Mais, sous le feu des critiques des ONG et des médias, ce nouveau système de défense du secret des affaires a finalement été retiré de la loi. Cet abandon peut paraître regrettable au regard des carences juridiques sur la question (I). Le nouveau dispositif aurait permis d’y remédier, mais le projet a avorté suite aux critiques dénonçant le coup porté à la liberté d’informer (II).

I. Un système de protection légale insuffisant

A. L’absence d’encadrement spécifique en droit civil

En l’absence de régime civil dédié à la protection des informations appartenant à l’entreprise, ce sont les règles de la responsabilité civile qui s’appliquent en cas de détournement. Plus spécifiquement, en l’absence de relation contractuelle avec l’usurpateur, l’entreprise dont les informations ont été extorquées peut intenter une action en concurrence déloyale afin d’obtenir réparation de son dommage. La preuve d’une faute du défendeur devra être rapportée, la seule caractérisation d’une exploitation non consentie ne suffisant pas, contrairement à une action en contrefaçon. Cette exigence résulte du principe de la liberté du commerce et de l’industrie qui règne en la matière et selon lequel seuls les abus doivent être sanctionnés.

En conséquence, le demandeur devra prouver que le défendeur s’est procuré les informations de manière déloyale : ainsi en sera-t-il d’un débauchage dans le seul but d’obtenir des informations appartenant à un ancien employeur1, ou de l’exploitation de connaissances techniques apprises lors de pourparlers précontractuels ayant échoué2. La démonstration d’un risque de confusion ou de parasitisme, défini comme « l’ensemble des comportements par lesquels un agent économique s’immisce dans le sillage d’un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire » conduira également à une mise en cause de la responsabilité civile du défendeur3.

B. Une règlementation éparse en droit pénal

Il n’existe pas en droit pénal d’infraction générale destinée à punir le détournement d’informations sensibles d’une entreprise. Seules certaines informations font l’objet d’une protection par le droit pénal spécial. Le secret de fabrique est ainsi protégé par l’article L.1227-1 du Code du travail mais ne permet d’incriminer que les salariés et dirigeants de l’entreprise concernée en cas de violation. De même, le Code de la propriété intellectuelle ne sanctionne que les atteintes portées à des informations spécifiques, protégées par un droit de la propriété intellectuelle, comme les brevets4. Les systèmes automatisés de données sont sécurisés par les articles 323-1 et 323-2 du Code pénal mais le piratage n’est puni qu’en cas d’intrusion avérée dans le système informatique. Enfin, et sans être exhaustif, l’article 411- 6 du Code pénal sanctionne la trahison ou l’espionnage, mais uniquement en cas d’atteinte aux intérêts fondamentaux de la nation, ce qui conduit à lui attribuer un champ d’application limité.

L’alternative réside dans le recours au droit pénal général qui offre des solutions mais s’avère insuffisant en pratique. La jurisprudence majoritaire considère en effet que le vol5, s’il permet de sanctionner la soustraction de biens corporels comme des documents, ne permet pas d’appréhender le détournement d’informations qui n’auraient pas de support matériel. Le même raisonnement semble s’appliquer au recel d’informations6. L’abus de confiance7 constitue sans doute l’infraction la plus adaptée et la plus utilisée8 en ce qu’elle s’applique aux biens dématérialisés, mais sa subordination à une remise préalable du bien en question ne permet pas de couvrir tous les cas d’atteintes portées à un secret d’affaires9.

Face à ces lacunes et sous l’influence d’une proposition de directive de la Commission européenne sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées (secret d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites10, le législateur français a voulu ériger un système de protection spécifique au secret des affaires.

II. La tentative manquée d’introduction du secret des affaires en droit français

A. La volonté d’une protection renforcée

La voie civile comme la voie pénale avaient été choisies pour assurer la défense des informations sensibles des sociétés.

La proposition de loi remédiait d’abord à l’absence de définition uniforme de la notion, en lui conférant une existence propre au sein du Code de commerce. Le secret des affaires correspondait ainsi à toute information raisonnablement protégée, ne présentant pas un caractère public en elle-même ou en ce qu’elle procédait d’une conjonction d’éléments publics qui assemblés lui donnaient un caractère inédit, et qui pour cette raison revêtait une valeur économique. Ensuite, la seule preuve de sa violation suffisait à constituer une faute entraînant la responsabilité civile de son auteur en cas de dommage. De plus, des mesures provisoires ou conservatoires permettant de réagir en cas de violation ou de risque de violation étaient proposées. Au fond, toute mesure jugée nécessaire pouvait être prononcée en tenant compte d’un critère de proportionnalité, comme le retrait des circuits commerciaux des produits de l’atteinte au secret professionnel. Enfin, le régime prévoyait l’attribution de dommages et intérêts compensatoires, mais aussi d’indemnités visant à empêcher un enrichissement sans cause du défendeur.

La violation du secret des affaires conduisait également à des sanctions pénales : une peine de prison de 3 ans et une amende de 375 000 euros, auxquelles pouvaient s’ajouter des peines complémentaires. Le secret des affaires n’était néanmoins pas opposable dans les cas où la loi autorisait ou imposait sa révélation, pas plus qu’il ne l’était face aux autorités juridictionnelles et administratives. De même, il ne pouvait être invoqué contre une personne dénonçant une infraction aux autorités compétentes, les journalistes ou les lanceurs d’alertes étant ainsi protégés selon les rédacteurs de la proposition11. Dans le cadre d’un procès civil, des règles protectrices du secret des affaires étaient par ailleurs instituées et l’article 400 du Code de procédure pénale envisageait la possibilité de demande d’un huit-clos. La notion de secret des affaires était également introduite dans la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, la plaçant au même niveau que le secret professionnel.

Néanmoins, le monde de la presse n’a guère apprécié l’absence de concertation ayant présidé à la tentative d’établissement de ce qui est appelé « la nouvelle arme de dissuasion massive »12 contre le journalisme.

B. La nécessité d’une conciliation du secret des affaires avec la liberté d’expression

Une pétition des journalistes aura eu raison de ce pan de la loi Macron13. Selon eux, le secret des affaires tel qu’institué aurait gravement entravé leur travail d’enquête, portant ainsi atteinte à l’information du public et à la liberté de la presse instituée par la loi du 29 juillet 1881. Il est vrai qu’en attribuant au secret des affaires une définition aussi générale, la loi conférait aux entreprises une grande marge de manœuvre dans la détermination de son contenu. Cette liberté d’interprétation aurait pu conduire à des excès et limiter d’autant la liberté d’informer des journalistes. Ces derniers s’opposaient également à ce qu’en cas de saisine de la justice par une entreprise s’estimant lésée, le sort de la publication d’une information soit entre les mains d’un juge, comparé à « un rédacteur en chef de la nation »14 et ayant la faculté d’ordonner la saisie de tout support contenant l’information concernée. Selon eux, certaines affaires n’auraient pu être révélées sous le joug de cette loi, comme les scandales de Mediator, de l’amiante, de LuxLeaks, des dossiers Elf ou Karachi.

Malgré le rejet de ces accusations, les pouvoirs publics ont finalement décidé, le 30 janvier dernier, d’écarter les clauses en question de la loi Macron. Conscients de la nécessité d’une consultation sur le sujet, le gouvernement et les députés n’abandonnent pas pour autant le projet et envisagent cette année de réunir dans le même texte de loi secret des sources et secret des affaires.

Quelque soit la légitimité de son instauration, ce nouvel outil juridique devra composer avec le droit des libertés fondamentales et plus particulièrement avec la liberté d’expression consacrée notamment par l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme, par l’article 11 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et par l’article 11 à valeur constitutionnelle de la Déclaration française des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789. Il appartiendra au législateur de préserver le droit à l’information du public qui en découle, consacré tant par la Cour européenne des droits de l’Homme15 que par le Conseil Constitutionnel16 et par la Cour de cassation17. Certes, l’alinéa 2 de l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme autorise la loi à apporter des restrictions à la liberté d’expression, si celles-ci sont nécessaires, proportionnées et justifiées par un motif légitime. Mais, lorsqu’est en cause une question d’intérêt public, une liberté d’expression aussi large que possible doit prévaloir selon la Cour de Strasbourg, qui considère ainsi que la protection des sources journalistiques est l’une des « pierres angulaires de la liberté de la presse » car elle permet « d’aider la presse à informer le public sur des questions d’intérêt général »18. La prudence exigera donc qu’un secret des affaires atténué soit mis en place s’agissant de sujets intéressant la société dans son ensemble.

1 Cass. com ; 18 janv. 1966, Bull. civ. 1966, IV, n°31.

2 Cass. com ; 3 oct. 1978, Bull. civ. IV, n°208.

3 J. Schmidt-Szalewski, Savoir-faire : Répertoire de droit commercial Dalloz.

4 CPI, art. L.615-12 et suivants.

5 Défini par l’article 311-1 du Code pénal comme « la soustraction frauduleuse de la chose d’autrui ».

6 Article 321-1 du Code pénal.

7 Article 314-1 du Code pénal.

8 V. TGI Clermont-Ferrand, ch.corr ; 21 juin 2010 : Dr.pén.2010, comm.116, M.Véron.

9 D. Rebut, Le secret des affaires : JCP G nov. 2012, n°47.

10 Proposition de directive, 28 nov. 2013, n°2013/0402, adoptée par le Conseil de l’Union européenne le 26 mai 2014.

11 AN, n°2139, 16 juill. 2014.

12 Secret des affaires : informer n’est pas un délit ! Article du quotidien Le Monde du 28 janv. 2015.

13 Ibid.

14 Ibid.

15 CEDH, 26 avr. 1979, Sunday Times c. / Royaume-Uni.

16 Cons. const., 10-11 oct. 1984, no 84-181 DC.

17 Cass. Crim; 6 déc. 2011, Derieux E; Protection des sources d’information des journalistes.

18 CEDH, 27 mars 1996, Goodwin c/ Royaume-Uni, § 39.

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