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Les nouvelles règles du divorce en France : quelle place pour l’avocat ?

Le 19 novembre 2016 a été publiée au Journal Officiel la loi de modernisation de la Justice du 21e siècle, dite loi J21. Cette réforme, qui se donnait pour ambition de renforcer le service public de la Justice en facilitant son accès aux citoyens et en donnant aux juges l’opportunité de se recentrer sur leurs missions essentielles, a consacré plusieurs dispositions intéressant directement la profession d’avocat. Outre la mise en place d’un socle procédural commun à la quasi-totalité des domaines de l’action de groupe et l’extension de ce mécanisme à de nouveaux domaines (données personnelles, environnement et discriminations), elle a simplifié le régime du divorce par consentement mutuel, qui s’affranchit désormais – sauf exceptions – du regard du juge.À titre liminaire, il convient de préciser que la loi J21 et, partant, les propos ci-dessous, n’intéressent au premier chef que le divorce par consentement mutuel – le divorce pour faute restant quant à lui soumis à son régime antérieur et ne permettant pas aux époux de se soustraire au passage obligé devant un magistrat. C’était d’ailleurs bien là l’objectif du législateur : décharger les juges des divorces « amiables » pour leur permettre de mieux se concentrer sur les divorces « contentieux ». En effet, d’après l’ancien ministre de la Justice Jean-Jacques Urvoas, les délais de traitement des divorces contentieux « ont augmenté ces dernières années, alors qu’ils nécessitent une intervention rapide du juge » (Communiqué du 27 décembre 2016).

Si le nouveau dispositif consacré par la loi J21 n’opèrera sans doute pas la révolution attendue en termes de célérité de la justice, offre-t-il pour autant une place de choix aux avocats ? Étude.

Le divorce par consentement mutuel « pré-J21 » : l’avocat en retrait

Le divorce par consentement mutuel est la forme la plus courante de divorce en France. Contrairement à ce que pourrait laisser penser la réforme de son régime, construite autour de l’idée d’accélération de la procédure, il est depuis longtemps simple et rapide.

Auparavant, des époux qui étaient d’accord pour mettre fin à leur mariage et qui s’entendaient sur les conséquences juridiques de leur séparation devaient en passer par trois étapes incontournables.

La convention entre époux, d’abord, par laquelle les époux signaient une convention consignant tous les effets juridiques de leur séparation – qu’il s’agisse de la répartition de leurs biens ou encore de l’autorité parentale. À ce stade, les époux étaient libres de choisir chacun leur propre avocat, chargé de défendre ses intérêts propres, ou de choisir un avocat en commun chargé de trouver un juste équilibre entre les intérêts de chacun. En pratique, cette dernière hypothèse était choisie dans 80% des cas, ce qui réduisait d’autant le rôle joué par les avocats dans le divorce par consentement mutuel.

L’audition des époux par le juge aux affaires familiales, ensuite, durant laquelle le juge examinait la convention établie par les époux et les entendait successivement, ainsi que leur(s) avocat(s), pour s’assurer de leur volonté commune de divorcer.

L’homologation de la convention, enfin, par le juge à l’issue de l’audience des différentes parties. Trois choix s’offraient alors au juge : soit il prononçait l’homologation pure et simple de la convention – option choisie dans la grande majorité des cas –, soit il refusait d’homologuer la convention, soit il n’approuvait que certaines mesures contenues dans la convention et auxquelles les époux devaient se conformer jusqu’à présentation d’une nouvelle convention devant intervenir dans un délai de six mois. À défaut de nouvelle convention ou en cas de second refus d’homologation, la demande de divorce était caduque.

Notons que la procédure décrite ci-dessus reste applicable aux requêtes en divorce par consentement mutuel déposées au greffe du juge aux affaires familiales avant le 31 décembre 2016, puisque le nouveau divorce « sans juge » consacré par la loi J21 n’a commencé à produire ses effets qu’au 1er janvier 2017.

Le divorce par consentement mutuel « post-J21 » : l’avocat au premier plan ?

La loi J21 a modifié les articles 229 et suivants du Code civil traitant du divorce par consentement mutuel. Ici, deux grandes étapes sont au programme.

C’est au cours de la première étape que se dessine le nouveau rôle prépondérant offert à l’avocat, au cœur de cette nouvelle procédure.

Cette étape consiste ici encore en la signature d’une convention de divorce par consentement mutuel, qui n’a de commun avec son prédécesseur que le nom. Aux termes du nouvel article 229-1 du Code civil, « Lorsque les époux s’entendent sur la rupture du mariage et ses effets, ils constatent, assistés chacun par un avocat, leur accord dans une convention prenant la forme d’un acte sous signature privée contresigné par leurs avocats et établi dans les conditions prévues à l’article 1374 ». Deux grands principes découlent de ce texte.

D’une part, la nouvelle convention de divorce par consentement mutuel prend la forme d’un « acte sous seing privée contresigné par leurs avocats », plus communément appelé « acte d’avocat ». L’acte d’avocat, consacré à l’article 1374 du Code civil en 2016, a pu être décrit en son temps comme « une variété particulière d’actes sous signature privée qui a une force probante accrue ». En d’autres termes, il se situe à la croisée des chemins de l’acte sous sein privé, contractuellement conclu entre des parties et revêtu uniquement de leur signature, et l’acte authentique reçu par un officier public – souvent un notaire – et revêtu d’une plus grande valeur juridique et probatoire. D’autre part, il résulte du nouvel article 229-1 du Code civil que chaque partie doit nécessairement être assistée de son propre avocat qui contresigne la convention. Ici, l’avocat retrouve donc un rôle clé en terme de réunion des pièces nécessaires, de recueil du consentement de son client, mais également de négociation pour préserver les intérêts de ce dernier. Une fois la convention rédigée, elle est envoyée par les avocats à leurs clients qui doivent la signer, à peine de nullité, avant l’expiration d’un délai de 15 jours.

La deuxième étape fait quant à elle principalement intervenir le notaire. Elle consiste en effet en la transmission, par l’un des deux avocats, de la convention signée au notaire afin que celui-ci la dépose au rang des minutes, dans un délai de sept jours suivant la date de la signature de la convention. Le notaire dispose alors à son tour d’un délai de 15 jours pour déposer la convention au rang des minutes : il ne lui appartient pas d’en contrôler l’équilibre et de s’assurer du consentement des parties, rôle entièrement dévolu aux avocats. Le notaire adresse alors à chacun des époux et à leurs avocats une attestation de dépôt que l’un des avocats devra transmettre aux mairies concernées en vue de la transcription du divorce en marge de l’acte de mariage. Mais en réalité, c’est à la date du dépôt de la convention au rang des minutes que la convention prend effet et que le mariage est dissout.

En résumé, et si tout se passe de manière optimale, un divorce par consentement mutuel pourra donc être effectif dans un délai d’un mois et demi, contre trois mois en moyenne sous l’ancien régime. Par ailleurs, aussi mesurée soit-elle, cette accélération de la procédure doit en outre composer avec les exceptions consacrées par le législateur. Ainsi, la possibilité de recourir au divorce par consentement mutuel par acte d’avocat est exclue lorsque l’enfant mineur du couple demande à être entendu par le juge et lorsque l’un des époux est placé sous un régime de protection juridique (tutelle, curatelle…). Quant à l’avocat, si les nouvelles dispositions lui confèrent un rôle indéniablement accru, sa compétence n’est pas moins partagée.

Ozan Akyurek

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